1. Ingevolge art. 2:107a BW geldt voor besluiten van het bestuur van een nv omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming (hierna: kernbesluiten), dat goedkeuring van de algemene vergadering is vereist. Hieronder behoren in ieder geval besluiten die strekken tot overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; het aangaan of verbreken van belangrijke en duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap; en het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van tenminste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans (vlg. art. 2:107a lid 1 BW). Het rechtsgeding is in dusverre interessant, aangezien hier een bestuursbesluit tot overdracht van 51% van de aandelen in een dochtervennootschap wordt genomen door het bestuur van een bv die tevens grootaandeelhouder is van de dochter. Dergelijk goedkeuringsrecht in de zin van art. 2:107a BW ontbreekt immers voor de besloten vennootschap. Hierdoor kan in beginsel vorenstaande bestuursbesluit niet wettelijk worden onderworpen aan een goedkeuringsrecht. De belangrijkste vraag in deze zaak is of door analoge toepassing van art. 2:107a BW of door het ongeschreven recht ook bij kernbesluiten van het bestuur van een bv goedkeuring door de ava noodzakelijk is. Hoewel de voorzieningenrechter deze vraag bevestigend beantwoordde (Rb. Amsterdam (vzr.) 23 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:2618, r.o. 4.4.), kon er volgens het gerechtshof in dit specifieke geval geen sprake zijn van een goedkeuringsrecht.

2. Het gerechtshof motiveert haar beslissing stapsgewijs. Het besteedt allereerst aandacht aan de vraag of een wettelijke of statutaire grondslag bestaat op grond waarvan het bestuur van een bv goedkeuring van de ava nodig heeft voor het nemen van kernbesluiten. Het antwoord luidt ontkennend. De wet noch statuten bevatten een grondslag. Dit blijkt onder meer uit rechtsoverweging 3.12. Hierin overweegt het gerechtshof dat de wetgever aanvankelijk het voornemen had om met artikel 2:217a BW voor de besloten vennootschap een regeling te maken voor de goedkeuring van bestuursbesluiten door de ava. Deze bepaling is echter na kritiek van het VNO-NCW geschrapt. De wetgever volgde het betoog van het VNO-NCW dat er in besloten vennootschappen geen reden is om een goedkeuringsrecht wettelijk voor te schrijven, omdat aandeelhouders dicht bij het management van de onderneming betrokken zijn of het bestuur praktisch kunnen weerhouden van het nemen van besluiten waarin aandeelhouders zich niet kunnen verenigen. Zij concludeerde dat toevoeging van een goedkeuringsrecht voor besloten vennootschappen zou leiden tot overregulering en formaliteiten in het leven roepen die inhoudelijk niets toevoegen (vlg. Kamerstukken II 2001/02, 28179, nr. 5, p. 18-19.). 

Daarna beoordeelt het gerechtshof of art. 2:107a BW analoog kan worden toegepast op grond van de redelijke en billijke omgang die het bestuur en ava onderling dienen te betrachten (vlg. art. 2:8 BW). Het antwoord luidt wederom ontkennend. Het gerechtshof overweegt dat aan een verplichting tot voorafgaande consultatie door het bestuur bij de ava zodanige bezwaren verbonden zijn, dat dit niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling. Een dergelijke verplichting zonder een daartoe strekkende wettelijke of statutaire regeling leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid. Met name is van belang dat duidelijk is onder welke omstandigheden een verplichting tot het vragen van goedkeuring ontstaat, het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden en wat de consequenties zijn als deze verplichting niet wordt nageleefd, aldus het gerechtshof. Het gerechtshof sluit met zijn motivatie aan bij het ABN AMRO-arrest van de Hoge Raad (zie: HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, r.o. 4.4.). Het gerechtshof vervolgt in rechtsoverweging 3.15 echter dat onder omstandigheden wel een rol voor de ava is weggelegd op basis van het ongeschreven recht. Kennelijk meent het gerechtshof dat op basis van het ongeschreven recht niet altijd sprake is van onaanvaardbare rechtsonzekerheid, terwijl dit bij analoge toepassing van art. 2:107a BW wel het geval zou zijn. Bij besluiten die onder meer tot gevolg hebben dat de aard van het aandeelhouderschap zo ingrijpend wijzigt dat zij kapitaal gaan verschaffen aan – en belang gaan houden in – een wezenlijk andere onderneming, zou het bestuur goedkeuring moeten vragen aan de ava. Ditzelfde geldt voor gevallen waarin het bestuur van een vennootschap al haar activa vervreemdt en daarmee feitelijk een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming, aldus het gerechtshof. Het toepassen van het ongeschreven recht leidt echter niet tot een goedkeuringsrecht, aangezien de overdracht van 51% van de aandelen van de dochtervennootschap onvoldoende verstrekkende gevolgen heeft. Denkbaar is dat het gerechtshof meent dat de aandeelhouder door deze overdracht niet opeens kapitaal gaat verschaffen aan en belang houden in een geheel andere onderneming. De aandeelhouder zal slechts kapitaal verschaffen en belang gaan houden in een economisch sterk gekrompen onderneming. Het gerechtshof hanteert in ieder geval een gewichtige maatstaf voor het toepassen van het ongeschreven recht.

3. Het uitgangspunt in het nv- en bv-recht is dat de ava alle bevoegdheden heeft die niet door de wet of statuten zijn toegekend aan het bestuur of anderen (vlg. art. 2:107/217 BW). Vóór de inwerkingtreding van art. 2:107a BW was de heersende opvatting in de literatuur en jurisprudentie dat uit het systeem van het vennootschapsrecht voortvloeide, dat het bestuur bij besluiten over ingrijpende wijzigingen van het karakter of de identiteit van de vennootschap of haar onderneming goedkeuring van de ava behoefde, althans dat de ava deze bevoegdheid zelf had. De bevoegdheid om kernbesluiten te keuren althans zelf te nemen kwam dus toe aan de ava op grond van art. 2:107/217 BW, aldus onder andere G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II*. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.; P. van Schilfgaarde/ J. Winter, J.B. Wezeman & J. Schoonbrood, Van de BV en de NV (17e druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017.; L.N. Schepers, ‘Een wettelijk goedkeuringsrecht van de AVA in het licht van de flex bv’, V&O 2009, afl. 3, p. 63-66.; de Minister van Justitie in: Kamerstukken I 2003/04, 28179, B, p. 10. De opvatting dat dit ongeschreven recht voortvloeit uit ‘het systeem van het vennootschapsrecht’ ontleent zich aan wettelijke bepalingen die de ava bevoegdheden toekennen bij besluiten die leiden tot structuurwijzigingen in de vennootschap (zie: art. 2:19 BW; art. 2:121/231 BW; art. 2:317 BW; art. 2:334m BW). Betoogd wordt dat art. 2:107a BW dus ook geldt bij besluiten van het bestuur die structuurwijziging van de vennootschap ten gevolge hebben (vlg. A.G.H. Klaassen, ‘Het goedkeuringsrecht van artikel 2:107a BW in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2008/171, afl. 16.). 

4. Na de inwerkingtreding van art. 2:107a BW kan worden betoogd dat de hiervoor beschreven bevoegdheid van de ava van een nv om kernbesluiten te keuren nog altijd aan hen toekomt (zie ook: art. 2:25 BW). Uit het betoog van de toenmalig Minister van Justitie (Kamerstukken I 2003/04, B, 28179, p. 10.) meen ik te kunnen afleiden dat is getracht om het ongeschreven recht van de ava om kernbesluiten te kunnen nemen althans keuren in licht aangepaste vorm te codificeren, door het bestuur de bevoegdheid tot het nemen van kernbesluiten toe te kennen en deze afhankelijk te maken van de goedkeuring daarvan door de ava. De bevoegdheid van de ava van een nv om kernbesluiten zelf te kunnen nemen, in hoeverre daar al sprake van was volgens de literatuur, is door art. 2:107a jo. 2:25 BW komen te vervallen. Dit doet echter geen afbreuk aan het goedkeuringsrecht van de ava. Vandaag de dag deelt een meerderheid – waaronder het gerechtshof (ten dele) en ikzelf – de opvatting dat voor de bv nog altijd het ongeschreven recht geldt als hierboven is beschreven (zie: G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II*. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.; P. van Schilfgaarde/ J. Winter, J.B. Wezeman & J. Schoonbrood, Van de BV en de NV (17e druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017.; C.D.J. Bulten e.a., Vitale vennootschappen in veilige handen, Nijmegen: Radboud Universiteit Nijmegen, Onderzoekcentrum Onderneming & Recht 2017, wodc.nl.; L.N. Schepers, ‘Een wettelijk goedkeuringsrecht van de AVA in het licht van de flex bv’, V&O 2009, afl. 3, p. 63-66.; zie ook het tegengeluid in C.A. Schwarz, ‘Reikwijdte van de bepaling; geen gelijkaardige bepaling bij de BV’, in: J.B. Huizink (red.), Groene Serie Rechtspersonen, Deventer: Wolters Kluwer.). Dat dergelijk ongeschreven recht vandaag de dag nog passend is voor de bv blijkt mijns inziens uit het volgende. Door de overdracht van aandelen in een dochter kan de moedervennootschap haar hoedanigheid als moeder verliezen, indien zij minder dan 50% van de stemrechten in de ‘dochter’ houdt (art. 2:24a lid 1 BW). In veel gevallen heeft dit ook direct het gevolg dat beide vennootschappen niet meer worden aangemerkt als groep in de zin van art. 2:24b BW. Volgens Van Solinge en Nieuwe Weme behoren zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming met elkaar zijn verbonden en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald, tot één groep. Het verliezen van 50% of meer van de aandelen in een vennootschap kan het gevolg hebben dat het centrale beleid niet meer wordt gevormd door de (moeder)vennootschap. Hierdoor verliest zij onder andere het recht om een geconsolideerde balans op te maken (vlg. art. 2:405 lid 1 BW). Dit straalt naar de buitenwereld een structuur- of identiteitswijziging uit. 

5. Mijns inziens is er géén specifieke grond en noodzaak om art. 2:107a BW analoog toe te passen voor het bv-recht, zoals het gerechtshof ook stelt. Dergelijke regeling vloeit immers al voort uit het ongeschreven recht. Met Salemink (Hof Amsterdam 7 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1018, JOR 2021/09, m.nt. T. Salemink) deel ik echter wel de mening dat het frappant is dat het gerechtshof stelt dat in deze zaak helemaal geen sprake is van een goedkeuringsrecht of bevoegdheid van de ava om kernbesluiten te nemen. De maatstaf voor de toepassing van het ongeschreven recht volgens de literatuur, is nagenoeg gelijk aan art. 2:107a lid 1 BW. Er moet sprake zijn van een structuurwijziging. Het overdragen van 51% van de aandelen in de dochtervennootschap valt onder de reikwijdte van art. 2:107a lid 1 sub c BW. Hierdoor is het opmerkelijk dat het gerechtshof niet oordeelt dat hierdoor ook is voldaan aan de maatstaf van het ongeschreven recht voor de bv. Het is immers te betogen dat de overdracht van 51% van de aandelen van de dochtervennootschap kan leiden tot structuurwijzigingen bij de moedervennootschap. Zij fungeert als holding en heeft vermoedelijk weinig eigen economische activiteiten (zie ook: A.G.H. Klaassen, ‘Het goedkeuringsrecht van artikel 2:107a BW in rechtsvergelijkend perspectief’, Ondernemingsrecht 2008/171, afl. 16.). De gevolgen van het verlies in aandelenbelang zijn hierboven eveneens toegelicht. 

De overweging van de Hoge Raad en de aansluiting daarop van het gerechtshof dat de in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid zich ertegen verzet dat de ava van een bv bevoegdheden zou krijgen om kernbesluiten te nemen althans keuren, volg ik niet. Immers, niet-naleving van art. 2:107a BW leidt niet tot onbevoegde vertegenwoordiging – weliswaar wel tot nietigheid van het besluit – door het bestuur van een nv, zo blijkt uit art. 2:107a lid 2 BW. Rechtshandelingen die zijn aangegaan namens de nv op grond van een onbevoegd bestuursbesluit, worden evenmin nietig (zie: art. 2:107a lid 2 BW). Het ligt niet in de rede dat dergelijk rechtsgevolg op grond van het ongeschreven recht anders zou zijn voor onbevoegd genomen bestuursbesluiten in een bv. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur van een bv kan immers enkel worden aangetast indien dit uit de wet volgt (vlg. art. 2:240 lid 1 BW). Ook kan mijns inziens niet worden volgehouden dat door toepassing van het ongeschreven recht ernstige rechtsonzekerheid ontstaat bij bestuurders van een bv. Indien de communicatielijnen tussen het bestuur en de ava van een bv daadwerkelijk zo solide en kort zijn als de wetgever en het VNO-NCW impliceren, dan is niet vol te houden dat het bestuur wordt verrast door een besluit van de ava om geen goedkeuring te verlenen althans achteraf niet te bekrachtigen.